Nyt om udbud – er du opdateret?

Mens det meste af Danmark slappede af i hængekøjer, skete der vanen tro flere vigtige ting på det udbudsretlige område. Denne korte artikel opsummerer de væsentligste begivenheder, der har interesse for udbudsdanmark, og kan læses som optakt til efteråret, mens der udveksles ferieanekdoter med kollegerne.

Ændring af udbudsloven er trådt i kraft

Sommerferien startede med, at ændringer i udbudsloven trådte i kraft. Ændringerne betyder, at ordregiver er forpligtet til at offentliggøre alle dele af evalueringsmodellen i udbudsmaterialet, og er en præcisering af, hvad lovgiver havde til hensigt ved udbudslovens fødsel i 2016.

Konkurrence- og forbrugerstyrelsen har i den forbindelse opdateret deres vejledning om evalueringsmodeller https://www.kfst.dk/media/54502/evalueringsmodeller_praktisk-vejledning-til-offentlige-indkoebere.pdf

En anden ændring medfører, at ordregiver ved større bygge- anlægskontrakter skal evaluere de kvalitative parametre adskilt fra prisen. Denne øvelse kaldes to-kuvertsystemet, og er obligatorisk ved kontrakter med en værdi på mere end 350 mio. kr.

Mange erfarne indkøbere har konstateret, at øvelsen med at adskille økonomi og kvalitet også med fordel kan finde anvendelse på andre kontrakter. Derfor kan praksis fra de store bygge-anlægskontrakter være relevant, også for de der arbejder med andre typer af kontrakter og udbud.

Forslag til ændring af udbudsloven

EU-kommissionen har i januar måned 2019 fremsendt en åbningsskrivelse til den danske regering. En åbningsskrivelse er et varsel om, at Kommissionen ikke finder, at EU’s lovgivning er implementeret korrekt i medlemslandet, hvilket kan medføre sanktioner, hvis der ikke rettes op.

På baggrund heraf, har Erhvervsminister Simon Kollerup iværksat høring af forslag til ændring af udbudsloven på høringsportalen https://hoeringsportalen.dk/Hearing/Details/63092

Ændringerne er primært begrundet i, at visse dele af direktivet blot er medtaget som lovbemærkninger, og dermed ikke har fundet vej ind i lovteksten.

Ændringerne sker uafhængigt af den evaluering af udbudsloven, der er planlagt til at foregå henover efteråret.

Klagenævnet efterprøver ordregivers vurdering af egnethed.

I Klagenævnet for Udbuds kendelse af den 23. juli 2019, Urbaser A/S mod Ringkøbing-Skjern Kommune, blev der taget stilling til, om ordregivers afvisning af Urbasers tilbud på grund af manglende opfyldelse af soliditetskravet var lovligt.

Urbaser havde baseret sig på et norsk moderselskab, der ikke tidligere havde drevet virksomhed indenfor det pågældende område. Tilbudsgiver mente, at udbudslovens §154, stk. 2, fandt anvendelse. Bestemmelsen giver tilbudsgivere mulighed for, at godtgøre økonomisk og teknisk formåen ved ethvert dokument, som ordregiver vurderer passende.

Klagenævnet nåede frem til, at bestemmelsen kunne anvendes, men at der i den konkrete situation manglende en støtteerklæring, jf. udbudslovens § 144, stk. 2, fra det norske moderselskab. Den manglende støtteerklæring betød, at moderselskabet ikke juridisk var forpligtet til at indestå med den krævede økonomiske kapacitet.

Klagenævnet efterprøvede således til dels ordregivers vurdering af tilbudsgivers egnethed, men fandt ikke grundlag for at tilsidesætte denne.

I praksis må det forventes, at Klagenævnet kun tilsidesætter ordregivers vurdering i lignende sager, hvis vurderingen har været decideret usaglig. I de tilfælde, hvor ordregiver har foretaget en saglig vurdering af tilbudsgivers egnethed på baggrund af de medsendte dokumenter, vil skønnet fortsat være overladt til ordregiver. Desuden skal tilbudsgiver sikrer sig en bindende støtteerklæring for, at kunne gøre sig forhåbninger om at deltage i konkurrencen, når de baserer sig på andre aktørers økonomi.

Juridisk og materiel identitet mellem prækvalificerede og tilbudsgivere

I EU-domstolens dom af den 11. juli 2019, sag C-697/17, Telecom Italia, blev domstolen bedt om at tage stilling til, om udbudsdirektivets art. 28, stk. 2, 1. pkt., (udbudslovens §59, stk. 4) skal forstås sådan, at der skal være fuld identitet mellem de prækvalificerede virksomheder og tilbudsgiverne. Samt et svar på om en tilbudsgiver under de konkrete omstændigheder skulle afskæres fra at afgive tilbud på kontrakten.

Situationen var den, at én prækvalificeret virksomhed i perioden mellem prækvalifikationen og tilbudsafgivelsen indgik bindende aftale om overtagelse af en anden prækvalificeret virksomhed.

Førstnævnte virksomhed afgav tilbud, og blev tildelt kontrakt, hvilket fik en forbigået tilbudsgiver til at indgive klage til den italienske forvaltningsdomstol, der forelagde spørgsmålet for EU-Domstolen.

Der blev i sagen henvist til EU-Domstolens dom af den 24. maj 2016 i C-396/14, MT Højgaard og Züblin, der er en dansk sag om samme emne.

Problemstillingen bunder i, at der er opstillet et udbudsretligt kriterium om, at der skal foreligge juridisk og materiel identitet mellem de virksomheder der prækvalificeres og de virksomheder der afgiver tilbud.

Både denne dom og MT Højgaard og Züblin-dommen viser imidlertid, at kravene ikke er kumulative eller absolutte.

I sagen om MT Højgaard og Züblin var der ikke tale om juridisk identitet mellem den prækvalificerede og den tilbudsgivende virksomhed, men dette blev tilladt, da der var materiel identitet.

I den aktuelle sag var der juridisk identitet, men ikke materiel identitet. Her blev det dog tilladt, da det måtte anses for at være i ordregivers interesse, at den virksomhed der afgav tilbud, havde opnået en kapacitetsforøgelse, der var til fordel for ordregiver.

Det blev desuden vurderet, at der ikke havde været tale om konkurrencefordrejning ved den konkrete fusion.

Der er således fortsat mulighed for ændringer af virksomhederne i udbudsprocessen, men vi må forvente, at skulle genbesøge problemstillingen i Klagenævnet og EU-domstolen, hvorfor det er vigtigt at holde sig kriterierne for øje og argumentere i henhold til disse i fremtidige sager.